Ponad 20 tysięcy złotych miesięcznie otrzymywał członek rady nadzorczej Elewarr (spółki zależnej od KGS). Niewiarygodne, a jednak? - informuje portal Życie Stolicy, który opisuje całą sprawę.

Oddelegowanie niezgodne z umową spółki

25 lipca 2023 roku rada nadzorcza Elewarr podjęła uchwałę nr 5/6/23 w której:

deleguje od 26 lipca pana Mariusza Obszyńskiego wiceprzewodniczącego Rady Nadzorczej Elewarr do czasowego wykonywania czynności członka zarządu Elewarr na okres nie dłuższy niż 3 miesiące.

Miało być 3 miesiące, ale przeobraziło się w 9 miesięcy. Czasowe oddelegowanie rada przedłużyła dwukrotnie aż do kwietnia 2024 roku.

Tymczasem Umowa Spółki stanowi, że

§19. Do kompetencji Rady Nadzorczej należy również delegowanie członków Rady Nadzorczej, na okres nie dłuższy niż trzy miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków Zarządu, którzy zostali odwołani, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich czynności.

O ile w lipcu przesłanka do delegacji występowała, to już w październiku 2023 i styczniu 2024 roku takiej przesłanki już nie było (nikt nie został odwołany, nie złożył rezygnacji lub nie mógł sprawować swoich czynności). Rada w tym czasie nie ogłosiła żadnego postępowania kwalifikacyjnego na członka zarządu, a nadzór właścicielski KGS akceptował ten stan rzeczy.

Niezgodnie z doktryną

Co na to doktryna? Jak podnosi K. Strzelczyk:

zarówno zawieszanie w czynnościach poszczególnych lub wszystkich członków zarządu, jak i delegowanie członków rady nadzorczej do wykonywania czynności członków zarządu mają charakter tymczasowy. Dlatego w obu przypadkach rada nadzorcza powinna podjąć niezwłocznie odpowiednie kroki celem uzupełnienia składu zarządu.

Autor ten wskazuje dalej, że:

„rada nadzorcza powinna podjąć odpowiednie działania w każdym przypadku niemożności sprawowania czynności przez któregokolwiek z członków zarządu, bez względu na to, czy ma ona stały charakter. Może to nastąpić na skutek różnych zdarzeń, w tym także na skutek zawieszenia w czynnościach członków zarządu przez radę nadzorczą. Zawieszenie w czynnościach muszą usprawiedliwiać ważne powody, zarówno zawinione (np. zajmowanie się interesami konkurencyjnymi bez zgody spółki), jak i niezawinione (np. choroba) przez członków zarządu. Ocena w tym zakresie należy do rady nadzorczej.”

Inny Autor, M. Rodzynkiewicz zauważa:

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wyraźnie ograniczyła okres, w którym członek rady nadzorczej może na zasadzie delegacji pełnić funkcje zarządcze – są to maksymalnie trzy miesiące. Za niedopuszczalne zatem należy uznać ponowne delegowanie członka rady nadzorczej do pełnienia funkcji w zarządzie w związku z tą samą przyczyną, np. po kilkudniowej przerwie po upływie trzymiesięcznego okresu. Taką ponowną delegację należałoby uznać za nieważną jako podjętą w celu obejścia art. 383 § 1 ustanawiającego termin maksymalny (art. 58 § 1 k.c.) – tak A. Kidyba, Kodeks, t. II, s. 439.

Jednakże za wyjątkową należy uznać sytuację, gdy z przyczyn obiektywnych w okresie trzech miesięcy nie udało się znaleźć nowego zarządcy na miejsce odwołanego czy też na miejsce tego członka zarządu, który złożył rezygnację (np. rozpisano konkurs na nowego członka zarządu, który zgodnie z przyjętą procedurą konkursową będzie trwał dłużej niż trzy miesiące).”

Z kolei Łukasz Śliwiński z kancelarii Wardyński i Wspólnicy przypomina, że:

Długotrwałe delegowanie lub wielokrotne redelegowanie mogłoby zostać uznane za faktyczne powołanie członka rady nadzorczej do zarządu spółki, a nie jego delegację, co w efekcie stanowiłoby naruszenie zakazu łączenia funkcji członka zarządu z funkcją członka rady nadzorczej określonego w art. 214 § 1 k.s.h., przejawiającego się w przekazaniu członkowi rady nadzorczej zbytniej kontroli nad spółką.

Niezgodne z orzecznictwem

Wyrażone ww. poglądy z doktryny znalazły potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 28 kwietnia 2015 sygn. akt X GC 273/14 (LEX nr 2125909), który stwierdził że:

jeśli po upływie ustawowo określonego, maksymalnego czasu trwania delegacji, rada nadzorcza rozważa oddelegowanie swego członka do wykonywania czynności członków zarządu, jego dopuszczalność zależy od skutku, jaki się z nim wiąże. o ile kolejna delegacja skutkowałaby de facto ciągłym wykonywaniem przez członka rady nadzorczej czynności członka zarządu, należy ją uznać za niedopuszczalną. Przepis art. 383 § 1 k.s.h. reguluje sytuację wyjątkową, gdy z powodu konieczności zapewnienia możliwości wykonywania zadań przez zarząd konieczne jest oddelegowanie do ich spełniania członka rady nadzorczej.

Co prawda przepisy K.S.H. odnoszą się do spółek akcyjnych, ale zasady z tego wynikające należały odnieść na zasadzie analogii także do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością.

Sąd Najwyższy w wyroku z 23.06.2020 r. (V CSK 521/18) odniósł się do delegacji członka rady nadzorczej do zarządu spółki z o.o., w którym uznał, że:

niedopuszczalne jest więc takie skonstruowanie umowy spółki, która pomimo ograniczenia czasowego delegacji dopuszcza nieograniczone jej ponawianie. Założeniem jest, iż przeszkoda, która uaktywnia delegację, powinna być pilnie usunięta przez umocowany do tego organ, a „czasowość” delegacji jest kluczowym elementem tej instytucji…

W przypadku zaś nadużycia instytucji delegowania skonstruowanej w zgodny z prawem sposób, np. poprzez ponawiające się delegowania na kolejne okresy, możliwe jest uznanie takich czynności za nieważne jako „próba obejścia ustawy” na podstawie art. 58 § 2 k.c. (Kidyba, 2021, teza 3 do art. 383). Biorąc pod uwagę, iż instytucja delegowania członka rady nadzorczej do zarządu jest często wykorzystywana w sytuacjach, w których uzupełnienie składu zarządu jest niezbędne do jego działania, skutki uznania takich działań za nieważne mogą być bardzo niekorzystne dla spółki, włączając w to kwestionowanie działań podjętych na rzecz takiej spółki przez nieważnie delegowanego członka zarządu.

Nie ulega wątpliwości, iż konstruując postanowienia umowy spółki w zakresie delegowania członka rady nadzorczej do zarządu, powinno się również mieć na uwadze dość ścisłe określenie przypadków, w których możliwe jest delegowanie. Przypadki te powinny obejmować sytuacje, w których niezbędne jest uzupełnienie składu zarządu w sytuacjach nadzwyczajnych i tymczasowych. Nie mogą jednak prowadzić do stanu, w którym rada nadzorcza może wpływać na skład zarządu bez obiektywnych przyczyn.

(doc dr Jerzy Modrzejewski, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 23.06.2020 r., V CSK 521/18. Przyznanie radzie nadzorczej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kompetencji do delegowania jej członka do wykonywania czynności członka zarządu)

Uchwały złożone po zakończeniu delegacji

Po tym jak ujawniliśmy sytuację w marcu 2024 roku, 24 kwietnia 2024 r. Elewarr składa do KRS dwie uchwały rady nadzorczej nr 3/9/23 z dnia 25 października 2023, nr 1/1/24 z dnia 26 stycznia 2024 roku dot. przedłużenia delegacji i uchwałę nr 1/7/24 z dnia 22 kwietnia 2024 r. zmieniającą uchwałę nr 1/1/24 poprzez doprecyzowanie zakończenia delegacji w dniu 22 kwietnia 2024 roku.

Dlaczego wcześniej nie złożono uchwały dot. przedłużenia delegacji? Otóż, sąd mógłby przypadkiem wskazać na niezgodność uchwał z Umową Spółki. W sytuacji złożenia 24 kwietnia aż 3 uchwał w tym zakończenia delegacji, Sąd ograniczył się jedynie do kwestii skreślenia z rejestru. I tak też się stało, 8 maja 2024 roku Sąd Rejestrowy wykreślił wpis dotyczący oddelegowania do organu zarządzającego. Poprzednie uchwały nie były tym samym analizowane.

Kadłubowa rada Elewarru?

Ale czy rada nadzorcza faktycznie w 2-osobowym składzie nie powinna była wówczas zostać uzupełniona o dodatkowego członka.

Określenie statusu członka RN delegowanego do wykonywania funkcji zarządu jest istotne z punktu widzenia schematy funkcjonowania zarówno zarządu, jak i RN, w szczególności, gdy składy obu organów zostały w umowie uregulowane w sposób sztywny (nie widełkowy). Zmniejszenie się liczby członków poniżej określonej liczby sprawia, iż organ nie jest prawidłowo obsadzony (organ kadłubowy), a wobec tego jest niezdolny do dokonywania czynności w imieniu spółki.

– stwierdza dr Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego Paweł Lewandowski (Delegowanie członka rady nadzorczej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do pełnienia funkcji w zarządzie).

Wprawdzie obecne są także poglądy prawników, iż nie jest konieczne uzupełnienie składu rady nadzorczej, ale dlaczego z ostrożności procesowej, skoro umowa Spółki przewiduje radę w składzie od 3 do 6 osób, nie uzupełniono składu rady o 1 dodatkową osobę na okres, w którym nastąpiło oddelegowanie?

KGS akceptuje i przemyka oczy

Sytuacja w której jeden z członków rady nadzorczej przez 9 miesięcy wykonywał funkcję członka zarządu stawia pod znakiem zapytania faktyczny nadzór rady nadzorczej. Dyskusyjne wydaje się również sam nadzór KGS nad spółką ze strony Departamentu Nadzoru Właścicielskiego i Obsługi Organów Spółek, kierowanego przez dyrektora Rafała Małeckiego.

Z kolei ze strony poprzedniego zarządu KGS (m.in. prezes Marek Zagórski, Marek Dereziński, Wojciech Pomajda) nie nastąpiła żadna refleksja w powyższej sprawie. Lepiej, w marcu br członkowie rady nadzorczej Elewarru otrzymali od Zgromadzenia Wspólników (zarząd KGS) absolutorium za rok obrotowy 2023/24.

Hojna Rada Nadzorcza

Jest też aspekt finansowy sprawy. Wynagrodzenie członka zarządu Elewarr jest wielokrotnie wyższe niż członka rady nadzorczej, co najmniej 22-26 tys. złotych miesięcznie brutto, podczas gdy członek rady nadzorczej pobiera ok 6,6 tys. zł brutto. Skoro umowa spółki ogranicza delegację do 3 miesięcy, a po tym okresie jak wynika z art.58 k.s.c. ta czynność prawna może być nieważna, zatem członek rady nadzorczej powinien znów otrzymywać wynagrodzenie członka rady a nie zarządu. Tymczasem Mariusz Obszyński otrzymywał wynagrodzenie członka zarządu aż do kwietnia 2024 roku. Zatem przez 6 miesięcy Spółka wypłaciła dodatkowo 120 tys. złotych.

Przypomnijmy, iż w ubr. KGS nie odpowiedział na pytanie naszej redakcji czy i w jakiej wysokości Mariusz Obszyński pobiera wynagrodzenie w Krajowej Grupie Spożywczej (przed 1 marca 2024 roku), niezależnie od Elewarru. Nie musimy chyba wyjaśniać dlaczego?

Ta sama rada nadzorcza Elewarru okazała się także bardzo hojna dla nowego prezesa Jacka Łukaszewicza, nota bene kolegę przewodniczącego rady nadzorczej Piotra Kocięckiego (oboje z PZZ Stoisław). Jak informowali nas sygnaliści Łukaszewiczowi przyznano maksymalne wynagrodzenie dla spółek tego typu czyli 8-krotność średniego wynagrodzenia (podstawą jest wskaźnik z 2016 roku). Ponadto może liczyć na dodatki czyli elegancka „limuzyna” bez limitu, mieszkanie służbowe w Warszawie na koszt Spółki.

Taka hojność Rady by nie raziła gdyby nie fakt, iż Elewarr zakończył rok obrotowy 2023/24 stratą finansową prawie 18 mln złotych, a biegły rewident w swojej opinii dokonał zastrzeżenia stwierdzając, iż nie bierze odpowiedzialności za wynik finansowy i niektóre pozycje bilansu.

Kiedy odwołania i dymisje w Elewarrze i w KGS?

Cała sprawa pokazuje jak pod poprzednim zarządem KGS nadzorowano Elewarr. Dlaczego Rada Nadzorcza nie ogłosiła postępowania konkursowego na członka zarządu tylko przedłużała delegację dla członka rady? Dlaczego nie zareagował departament nadzoru właścicielskiego i obsługi spółek, a także sam zarząd KGS pełniący funkcję zgromadzenia wspólników Elewarr sp. z o.o? Dlaczego nie uzupełniono składu rady nadzorczej w sytuacji oddelegowania do zarządu jednego z jej członków?

Czy w świetle ww. okoliczności, kolejnych wpadek prezesa i rady nadzorczej Elewarru dalej będą utrzymywani na stanowiskach czy też zostaną dokonane stosowne zmiany? Czy nie powinny zapaść dymisje w departamencie nadzoru właścicielskiego i obsługi spółek? Dlaczego nie powołuje się adekwatnych ludzi, tylko czeka się na jakieś odgórne dyspozycje? I wreszcie czy KGSowi zależy na sukcesie Elewarru czy na jego dołowaniu?